A vigente Lei Maior estabelece uma série de direitos e garantias individuais que contudo, sofrem, limitações, porque os direitos fundamentais não são mais concebidos como direitos individuais absolutos, mas direitos do homem inseridos na sociedade.
Já, as limitações constitucionais ao direito à prova estão relacionadas, pelo menos com as seguintes garantias, asseguradas no artigo 5º da vigente Lei Maior: direito à intimidade, inviolabilidade do domicílio, inviolabilidade do sigilo da correspondência e das telecomunicações e inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.
Deve, ainda, ser lembrado o disposto na convenção Americana sobre Direitos Humanos ( Pacto de São José da Costa Rica ), que integra o sistema constitucional brasileiro, e que consagra o respeito da vida privada e familiar, do domicílio e da correspondência, dispondo, ainda, que “ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrarias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais a sua honra ou reputação”, assegurando a todas as pessoas o direito a proteção da lei contra tais atitudes.
Em relação aos limites éticos, estão inseridos na legitimidade moral da formação da prova, que respeite a privacidade, intimidade, enfim, a liberdade do ser humano em sua vida íntima, e por isso que o processo deve se desenvolver dentro de uma verdadeira regra moral, para orientar a atividade do juiz e das partes, em prol da dignidade da pessoa humana.
É válido lembrar, que a disciplina da prova rege-se pela estrita legalidade, o que não significa a opção pelo chamado “sistema da prova legal”, em que as regras pré-estabelecidas, apresentavam-se como regras para a melhor pesquisa da verdade. A legalidade da prova deve ser vista como defesa das formas processuais em nome da tutela dos direitos do acusado.
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A doutrina brasileira dividiu-se, no decorrer do tempo, quanto à admissibilidade processual das provas ilícitas, prevalecendo, porém, o entendimento de que a produção, em juízo, de prova obtida de forma ilícita é inadmissível, porque ela deixa de ser legal ou moralmente legítima, nos termos da Lei.
Antes da constituição da república de 1988, as mesas do processo penal, atividade ligada ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, pronunciaram-se sobre o assunto, assentando que as provas ilícitas, que infringem normas e princípios constitucionais, são processualmente inadmissíveis; e que as provas colhidas de maneira ilícita, que beneficiem a defesa, podem ser utilizadas no processo penal.
O Supremo Tribunal Federal, nesse mesmo período, manifestou-se pela inadmissibilidade da prova ilícita, repudiando as interceptações telefônicas clandestinas, quer em matéria civil, quer em matéria penal.
Embora o Supremo Tribunal Federal venha mantendo o entendimento majoritário, pela inadmissibilidade da prova ilícita por derivação, percebe-se a tendência de mitigação da tese dos frutos da árvore envenenada, sob o argumento de que a prova ilícita, não sendo a única mencionada na denúncia, não compromete a validade das demais provas que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, integrem o conjunto probatório.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado ser possível a condenação, quando baseada em conjunto probatório variado e por si só suficiente para sustentar a denúncia, ainda que exista, nos autos, prova ilícita derivada.
