No final de maio de 2011 o STF julgou 14 Ações Diretas de Inconstitucionalidades propostas contra leis e decretos promulgados por 7 Estados que concediam benefícios fiscais. Para os contribuintes beneficiados, há risco de devolução, com multa e juros, do valor do benefício utilizado nos últimos 5 anos.
Agora, o STF poderá editar Súmula Vinculante visando pôr fim à guerra fiscal, considerando inconstitucional “qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia autorização em convênio celebrado no âmbito do Confaz”.
O que ocorrerá se os Estados negarem-se a revogar suas próprias legislações? E quanto às legislações concessivas de benefícios fiscais que vêm vigendo, há anos, ao desamparo de Convênios ICMS? Qual o possível efeito da revogação dessas leis, no tempo?
Se os Estados se recusarem a revogar suas próprias legislações é cabível a intervenção da União para prover a execução de decisão judicial mediante requisição do STF (CF, art. 34, VI c/c 36, II), podendo suspender a execução do ato impugnado se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade (CF, art. 36, § 3º). As legislações em vigor perderão, assim, sua eficácia uma vez consideradas inconstitucionais pela Suprema Corte.
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Se o objetivo da Súmula Vinculante é afastar controvérsias capazes de acarretar grave insegurança jurídica (Lei 11417, art. 2º, § 1º) e se o STF pode restringir os efeitos vinculantes das Súmulas ou decidir que só tenham eficácia a partir de outro momento (Lei 11417, art. 4º), é de se presumir que a razão de ser da Súmula Vinculante, a segurança jurídica, determine sejam tais benefícios e incentivos preservados em seus efeitos por um certo tempo. Qual esse tempo? Aquele que o bom senso dos Ministros do STF considere suficiente para não serem os investimentos transformados em prejuízos irrecuperáveis! Afinal, os investidores de boa fé que confiaram nos Estados que lhes acenaram com benefícios tentadores capazes de fazê-los muitas vezes transferir sua planta fabril são também merecedores de terem suas opções amparadas pela mesma segurança jurídica que a Súmula Vinculante tem em sua essência o supremo objetivo de resguardar.
Efeitos pretéritos obrigariam os Estados que concederam os benefícios a exigir com acréscimos legais (multa + juros) os tributos não recolhidos por força de tais benefícios, implicaria em contrariar por completo o espírito inspirador do instituto da Súmula Vinculante, ou seja, a segurança jurídica.
Interessante notar que o alcance da proposta da Súmula Vinculante tem efeito limitado. É que a Lei Complementar 24/75, sobre a qual todos sempre falam, ainda porque o STF sempre julga as inconstitucionalidades de leis estaduais com base nela, somente trata de isenções. Mas existe um quasimodo denominado Protocolo ICMS 21, o qual não versa sobre isenções ou desonerações de qualquer espécie, como redução de base de cálculo, restituição do ICMS, crédito presumido, incentivos ou favores fiscais ou financeiros, logo inaplicáveis a ele as regras da referida LC 24/75, o qual é tão ou mais nocivo que os incentivos e benefícios que alimentam a “guerra fiscal”.
* Adonilson Franco, advogado especializado em Direito Tributário. Sócio-titular do escritório Franco Advogados Associados. Professor no Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário. Atua nas áreas de Planejamento Tributário, Direito Tributário, Societário, Civil, Comercial e Contratos Internacionais.
