Investigação penal e transação penal

Discute-se atualmente a quem compete a investigação penal. Seria só da polícia – ou polícia e Ministério Publico? O assunto é polêmico e encontra-se no Supremo Tribunal Federal uma ação sub-judice em discussão e julgamento.
 
O artigo 129,III da CF que prevê a atribuição do MP, não lhe confere este poder. Pode sim, oferecer a denúncia ao juiz bem como ação civil pública e a feitura de inquérito civil. Todavia, examinando a CF/88 no seu todo ela não dá este poder ao MP.
 
Compete sim, ao Delegado de Polícia a feitura do inquérito policial. Este inquérito albergado na notícia do crime servirá de base para o MP oferecer ou não a ação penal, consubstanciada no artigo 41 CPP. Poder de investigação é de polícia. A regra é clara.
 
No que tange à transação penal prevista na Lei 9.009/95 no artigo 76 temos a seguinte situação. O MP pode oferecer a proposta de transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/95. Todavia, esta oferta não fica com exclusividade do MP, quando o réu preenche os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 76 da referida lei. Caso o MP, por motivo não justificado e por subjetivismo próprio, nega esta oferta da transação penal não resta outro caminho ao réu senão pedir este direito ao juiz e este tem o poder-dever de concedê-lo. Caso contrário, o magistrado estaria ferindo o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, contido no artigo 5º da CF/88.
 
Este entendimento é moderno e condizente com a evolução da ciência penal. Também o conceito de que o MP é o “dominis litis” ficou mitigado e ele tem limite na lei e na CF. Cabe ao juiz dizer o direito e não ao MP. Induvidosamente o MP só tem o monopólio da ação penal e só com amparo da lei.
 
Toda investigação criminal obtida pelo MP sem a participação do advogado e sem o crivo do contraditório constitui prova ilícita nos termos  do art. 157 do CPP e sua aproveitabilidade na formação do conjunto probatório, na aferição do convencimento do juiz, torna-se nula a sentença condenatória. Esta é a tendência da jurisprudência. Esta nulidade é absoluta, argüível a qualquer tempo. Com acerto diz o mestre JOSE CARLOS BARBOSA MOREIRA:
 
“Deixando de lado a suspensão condicional do processo, para cingir-me à figura meu ver mais interessante neste contexto, reporto-me ao art. 76 da Lei 9.099 de 26/09/1995, que regulou a imposição da pena, desde que concorram certos pressupostos, mediante o consenso das partes” p. 232- José Carlos Barbosa Moreira”. (“Temas de Direito Processual”, José Carlos Barbosa Moreira, oitava série. Ed. Saraiva, p. 234/235).
A 2ª Turma do Egrégio Tribunal de justiça de MS no Habeas Corpus nº 2008022038-3/0000-00-Campo Grande seguiu nesta esteira Rel. Designado Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abs Duarte.
EMENTA
“Ausência de discricionariedade absoluta do MP para propor a transação penal- vinculação à inexistência de impedimentos para aplicação do art. 76 da Lei 9.099/95- Ordem concedida”. extraído do Diário de justiça 1807, 8/9/2008.
 
Este é o nosso entendimento, salvo melhor juízo.