A questão do erro médico é matéria tratada diariamente pela doutrina e jurisprudência dos nossos tribunais, suscitando infinitas discussões e indagações não só para nós operadores do direito como para toda a população, as quas se originam dos mais diversos prismas de análise propiciados pelo indigitado tema.
O presente artigo visa abordar a teoria da perda de uma chance sob a ótica de uma vertente peculiar da responsabilidade civil, mais precisamente no que se refere aos casos em que envolvem a questão do erro médico. Trata-se de um tema ainda relativamente novo na doutrina e na jurisprudência pátria, porém que vem ganhando aplicabilidade pelos tribunais brasileiros.
Esta teoria (perte d´une chance) surgiu na França na década de 60 do século passado e foi bastante difundida na Itália. Em nosso país, a adoção da responsabilidade civil baseada na perda de uma chance, é relativamente nova, ou seja, existe, ainda, ausência de critérios argumentativos que tragam uniformidade aos casos.
Pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico.
Em recente acórdão proferido, o nosso Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, no julgamento dos autos de Nº. 0006928-79.2009.8.12.0021, em caso envolvendo questão de erro médico, resolveu aplicar a teoria da perda de uma chance, sob o fundamento de que, “se o médico tivesse tomado os cuidados, existiria uma chance de sobrevida do paciente, não se levando em conta deste modo, a causa da morte, por tratar-se de uma reação própria do paciente”.
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Já o Superior Tribunal de Justiça – STJ, refutou a adoção dessa teoria em razão desta pautar-se em um juízo de possibilidade, como na decisão abaixo, senão vejamos:
RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS ERRO MÉDICO – MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE COMPLICAÇÃO CIRÚRGICA -OBRIGAÇÃO DE MEIO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO – ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE CULPA E DE NEXO DE CAUSALIDADE – FUNDAMENTO SUFICIENTE PARAFASTAR A CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE – TEORIA DA PERDA DA CHANCE – APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS, PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1104665 RS (2008/0251457-1-04/08/2009) Relator: Ministro Massami Uyeda – 3ª Turma STJ)
Enfim, a nosso ver, por ser ainda relativamente recente no Brasil, comungamos do entendimento de que, na seara médica, a aplicação da teoria da perda de uma chance, não deverá ser adotada, se restar comprovado a ausência de nexo causal entre a conduta (o erro do médico) e o dano (lesão gerada pela perda da vida), quando o prejuízo causado pelo óbito da paciente tiver como causa direta e imediata a própria doença, e não o erro médico.
Mostrando-se aplicável a teoria da perda de uma chance apenas aos casos em que realmente o erro médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas à disposição da paciente.
*Luiz Paulo de Castro Areco é advogado, sócio do escritório Areco Advogados Associados
